M. FOUCAULT:
Una visión crítica de la civilización europea.
Protesta generalizada contra los suplicios. 2ª mitad del s. XVIII
Necesidad de Castigar sin Suplicios
Durante el siglo XVIII se produce la crítica a los modos de castigo, por parte de juristas, filósofos, magistrados, etc. los cuales buscan nuevas formas o modos de castigo que no muestren la tiranía del poder ni la desesperación de las víctimas, abandonadas a una sed de venganza por parte del poder establecido. La condición "humana" de los delincuentes se ha de hacer respetar con el abandono de métodos de castigo que impliquen el suplicio símbolo de barbarie. La "humanidad" ha de ser la "medida" que de pie al camino de la benignidad dentro del aparato judicial. Desde fines del siglo XVIII se produce una sensible disminución de los crímenes de sangre reemplazados por un aumento de los delitos sobre la propiedad por parte de una delincuencia más organizada e individualista, profesional, consecuencia de una modificación de la economía, elevación del nivel de vida, crecimiento demográfico, necesidad de seguridad como consecuencia, aumento del robo. Se desarrolla una aparato policíaco que impida el desarrollo de una criminalidad organizada. Aunque los suplicios aún son frecuentes, los reformadores ya atacan la justicia tradicional, su irregularidad y el exceso y abuso de los castigos. Se produce la discusión sobre la organización del poder judicial. Poder "desnaturalizado" por la venta de jueces, los privilegios, la irregularidad en la justicia penal, la justicia en los diferentes conflictos se ve interferida por los privilegios de los señores, de los tribunales soberanos, muchas son las manos que pretenden la administración de la justicia incluso al margen del procedimiento regular de la justicia, conflictos internos de competencias, intereses particulares, etc. Los reformadores critican la mala distribución del poder jurídico que lleva a sentenciar arbitrariedades, exceso de poder tanto de los jueces como del soberano que puede suspender el curso de la justicia, distribuir, modificar decisiones, etc. Un sobrepoder monárquico que identifica el derecho de castigar con el poder personal del rey, unos magistrados propietarios de sus cargos, indóciles llevan a conflictos de poder y jurisdicción, unas veces indulgente e insegura, otras precipitada y severa. El verdadero objetivo de la reforma no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de principios más equitativos, sino establecer una nueva "economía" del poder de castigar, mejor distribución de este poder.

Ilegalismos en el Antiguo Régimen y reforma penal del s.XVIII.
CONSTITUCIÓN DE UNA NUEVA ECONOMÍA Y TECNOLOGÍA DEL PODER DE CASTIGAR
Los reformadores critican el exceso de castigar y su irregular aplicación:

• Los oficios de juez se venden
• Confusión entre legisladores y el administrador de justicia
• Privilegios que vuelven desigual el ejercicio de la justicia
• Irregularidad en las instancias encargadas de su cumplimiento: - Hay una justicia para los religiosos - Tribunales especiales para los poderosos - La policía tiene funciones judiciales - El poder del rey

Esta multitud de instancias se estorban unas a otras a causa de conflictos internos de competencia, intereses particulares, políticos, económicos. La acusación tiene exceso de poder, el acusado está indefenso. Los hombres del rey tienen exceso de poder, pueden suspender el curso de la justicia. El poder monárquico identifica el derecho a castigar con el poder personal del soberano. Hay que descentralizar el poder y no dividirlo entre unas instancias que se oponen unas a otras. La reforma ha sido preparada en lo esencial desde el interior, por un gran número de magistrados. · El rey no puede ingerir en la justicia · Separación del poder legislativo y judicial · Castigar mejor, no menos. La reforma combate los ilegalismos que estaban frecuentemente arraigados en la sociedad, excepto para los más desfavorecidos. Estos tenían ciertas paradojas: "La reforma penal nació en la conjunción de la lucha contra el sobrepoder del soberano y la lucha contra el infrapoder de los ilegalismos conquistados". Las razones de la reforma son:

• Nuevas técnicas del castigo
• Nuevos principios reguladores
• Extender el arte del castigo universalmente
• Homogeneizar el ejercicio del castigo
• Disminuir el coste económico del castigo y aumento de la eficacia
• El criminal aparece como el que ha roto un pacto, volviéndose enemigo de la justicia. La reorganización es tan fuerte, que se vuelve el castigo aún más terrible; pronto se clama por parte de la sociedad el cese de tales crueldades, se clama un trato más humano con el criminal, regularizando los efectos del poder.
• El daño del criminal debe ser castigado, pues si no, puede volver a repetirse
• El castigo va en proporción al daño causado a la sociedad.
• La pena hay que calcularla no en función del crimen, sino de su repetición posible.
• Hacer de modo que el malhechor no pueda tener ni el deseo de repetir, ni la posibilidad de contar con imitadores.
• El castigo debe mirar el porvenir y una de sus funciones mayores el prevenir.

El castigo más que intenso debe de estar repartido por todas partes homogéneamente, y de manera continua; ha de ser más regular, más eficaz y constante, disminuyendo su costo económico y político. Esta reforma es iniciada desde dentro del mismo aparato judicial por parte de algunos magistrados y juristas que le delinearon en líneas o principios generales. Busca poder jugar sin la intervención de la soberanía, independiente de las relaciones de propiedad, que no dependa de los privilegios. Su objetivo es hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos una función regular, coexistiva a la sociedad, castigar mejor aunque con una severidad atenuada, con más universalidad. Introducir el poder de castigar más profundamente en el cuerpo social. Es una nueva política ante los ilegalismos del Antiguo Régimen donde los diferentes estratos sociales tenían cada cual su margen de ilegalidad tolerada, eran privilegios concedidos a individuos y comunidades. Hasta las clases más desfavorecidas se beneficiaban de los márgenes concedidos por las leyes dentro de un marco de tolerancia; la criminalidad se fundaba en un amplio ilegalismo; el juego recíproco de los ilegalismos formaba parte de la vida política y económica de la sociedad. Pero ya en el siglo XVIII el proceso tiende a invertirse, con el aumento de riqueza y el empuje demográfico el blanco general del ilegalismo popular, ya no son los "derechos" sino los bienes, el robo tiende a desplazar al contrabando y la lucha armada contra los agentes del fisco. Ahora esas tolerancias que el pueblo había conseguido les son negadas y perseguidas, se produce una represión rigurosa del ilegalismo. Se hace necesario ante este clima de cambio de actitudes, controlar y hacer entrar en el código todas las prácticas ilícitas, definir y castigar las infracciones que en esa masa de irregularidades toleradas y sancionadas de manera discontinua, determinando que es infracción intolerable y que castigo le corresponde. La economia de los ilegalismos se ha reestructurado con el desarrollo de la sociedad capitalista. Esto se traduce en una especialización de los circuitos judiciales: para los ilegalismos de bienes (robos) los tribunales ordinarios y los castigos, para los ilegalismos de derechos (fraudes) más jurisdicciones especiales para la burguesía. Se precisa de una estrategia y técnicas de castigo que reemplacen las antiguas; la reforma penal ha nacido entre la lucha del sobrepoder soberano y la lucha contra el infrapoder de los ilegalismos conquistados y tolerados. Dentro de esta reforma penal que critica los suplicios es la humanidad de las penas la regla en que se basan los castigos fijando límites a unos y otros. La nueva legislación criminal se caracteriza por un suavizamiento de las penas, una codificación más clara, una disminución de la arbitrariedad y una coacción más rigurosa para mantener su nueva ordenación. El fin es encontrar nuevas técnicas para adecuar los castigos y adaptar los efectos, regulación de los castigos, disminuir su costo económico y político aumentando su eficacia. El criminal es enemigo de la sociedad y el delito ataca a la sociedad entera. La sociedad entera se halla presente en su castigo del delito. El castigo penal es pues función generalizada. El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad. Pero el castigo es más moderado, mas humano ya que la justicia anterior trataba de manera inhumana al fuera de la ley. El castigo es para prevenir posibles delitos similares y debe tener como objetivo las consecuencias del delito. La proporción entre la pena y la calidad del delito está determinada por las influencias que tiene sobre el orden social el pacto que viola. La pena se calcula en función no del crimen sino de su posible repetición.

Reglas para la nueva técnica del castigo:
Técnica de los signos punitivos

"Prevenir" justifica el derecho a castigar y hay que castigar lo suficiente para impedir la reaparición del delito. La técnica de los signos punitivos es para los reformadores un instrumento económico y eficaz para reducir el campo de los ilegalismos.

1. REGLA DE LA CANTIDAD MÍNIMA: El castigo debe ser superior al beneficio del crimen, Se comete un crimen porque procura ventajas. Si se procura a la idea del crimen la idea de una desventaja mayor, cesaría de ser deseable.
2. REGLA DE LA IDEALIDAD SUFICIENTE: El castigo se debe basar en la desventaja que se le presenta al criminal a la hora de hacer un crimen, no en el dolor físico del cuerpo. El castigo no tiene que emplear el cuerpo sino la representación, el recuerdo de un dolor puede impedir la recaída, lo que debe llevarse al máximo es la representación de la pena, no su realidad corporal
3. REGLA DE LOS EFECTOS LATERALES: La pena debe actuar más intensamente sobre los que no han cometido la falta. Si se pudiera tener la certeza de que el culpable es incapaz de reincidir, bastaría con hacer creer a los demás que ha sido castigado. Entre las penas y la manera de aplicarlas en proporción a los delitos, hay que elegir los medios que hagan en el ánimo del pueblo la impresión más eficaz y duradera y así como la menos cruel sobre el cuerpo culpable.
4. REGLA DE LA CERTIDUMBRE ABSOLUTA: Es preciso que la acción criminal vaya asociada a la idea de un castigo determinado. Esto determina que las leyes sean claras y se publiquen, teniendo todo el mundo acceso a ellas. Estas deben ser inexorables y los ejecutores inflexibles.
5. REGLA DE LA VERDAD COMÚN: (Inocente hasta que se demuestre lo contrario) El antiguo sistema de pruebas legales, basado en la tortura y confesión por la fuerza, las convertirá en semipruebas. Estas derivaran en semiverdades y semiculpables. Una presunción llevaba aparejada un grado de pena; la verificación del crimen debe obedecer a los criterios generales de toda verdad. La verdad del delito no puede admitirse hasta que sea enteramente probada y hasta la demostración final del delito, debe considerarse inocente al inculpado.
6. REGLA DE ESPECIFICACIÓN ÓPTIMA: Calificación de todas las infracciones clasificadas y reunidas en un código suficientemente preciso para que cada tipo de infracción esté claramente presente en él. Un código exhaustivo y explícito que defina los delitos y fije las penas. Pero también es necesaria la individualización de las penas conforme a los caracteres singulares de cada delincuente y elementos que permitan calificar el propio acto. Variables como "circunstancias" o "intencionalidad" permiten calificar el propio acto, así como el modo de vida, la forma de pensar, etc. Se trata de que cada infracción particular y cada individuo punible puedan caer sin arbitrariedad bajo el peso de la ley general. Los delitos se particularizan en la más exacta gradación. El concepto de reincidencia aparece a fines del s. XVIII, se les puede duplicar la pena, poner la máxima o la inmediata superior. Poco a poco, la diferencia entre criminal primerizo y reincidente se hace más importante. Aparecen el criminal pasional, irreflexivo, involuntario.

Se trata en suma de una serie de reglas que exigen la suavidad como una economía calculada del poder de castigar. Se pide la no aplicación de ese poder al cuerpo, sino que sea el espíritu el que reciba la representación del castigo.

Condiciones de las nuevas sanciones para el buen funcionamiento de éstas:
El arte de castigar debe apoyarse en una técnica de la representación. Encontrar el castigo correcto a cada delito es encontrar la desventaja que impida al criminal el deseo de delinquir. Es necesario estas condiciones:

• Ser lo menos arbitrario posible, para que la relación entre delito y castigo sea directa Las penas deben ser naturales por institución: a quiénes abusen de la libertad pública se les privará de la suya, la muerte castigará el asesinato, etc.. Reformadores como Peletier, dice: "Son necesarias unas relaciones exactas entre la naturaleza del delito y la del castigo". Las penas son crueles y similares al Antiguo Régimen, pero el castigo deriva del crimen.
• Este juego de signos se basa en disminuir el deseo que hace atractivo el delito, por temor al castigo. Así a los vagos no hay que encerrarlos, sino obligarlos a trabajar. Al ladrón hay que enseñarle la maldad del delito que comete al perder él mismo como castigo la libre disposición de sus bienes, para que respete a los demás.
• Utilidad de una modulación temporal: La pena para ser útil debe ser temporal y no permanente. Al ser temporal se puede reformar al condenado, si no tuviera límite sería inútil. A aquéllos que no se puede reformar son a los asesinos y traidores (el código de 1791 los condena a muerte). El resto de penas deben tener un máximo de 20 años de prisión. Se prevé un aligeramiento de la pena, conforme se va cumpliendo.
• El condenado tiene que ver en la pena, que perjudica a toda la sociedad y por eso es condenado. Lo ideal es que el condenado fuera un esclavo al servicio de todos, de ahí que los reformadores hayan propuesto siempre los trabajos públicos como una de las mejores penas posibles.
• El castigo público debe ser entendible y el público sacar una lección de él. Debe tener un ritual cuyo sentido ha de ser claro para todos. Cada elemento de su ritual debe hablar, decir el crimen, recordar la ley, demostrar la necesidad de castigo. Hay que hacer propaganda del castigo, no para aterrorizar sino como lección para el pueblo. La pena aplicada en secreto es pena perdida. Hay que llevar incluso a los niños para que aprendan.
• Esto invertirá el tradicional discurso del delito que reconoce al criminal un cierto aire glorioso, contado en relatos populares. Con una buena ceremonia de castigo, el crimen aparece como una desdicha y el malhechor como un enemigo al que hay que reinsertar. La pena máxima será contra el parricida, al cual se encierra sin ojos en una jaula colgada y alimentado a pan y agua hasta el fin de sus días.

Incompatibilidad entre el concepto tradicional de prisión y las nuevas técnicas de castigo:
La prisión de presenta como una pena más, no como la forma general de castigo. Es el castigo específico de los que atentan contra la libertad del individuo (rapto). Deben cumplirse otras penas como el trabajo forzado. La cárcel es criticada por los reformadores, porque es incapaz de responder a las especificadas de los delitos; es también inútil y costosa a la sociedad: mantiene ociosos a los criminales multiplicando sus vicios. La prisión es incompatible con esta técnica pena - efecto. Actualmente la prisión ocupa entre la muerte y las multas casi todo el campo de castigos posibles. Los trabajos forzados son una forma de cárcel . Detención, reclusión, prisión correccional son nombres distintos de un mismo castigo, una gran arquitectura cerrada y compleja, jerarquizada, que priva al delincuente de su libertad. El teatro primitivo soñado en el siglo XVIII ha sido sustituido por el gran aparato uniforme de las prisiones de toda Europa. Las penas se dividen en tres formas de detención: el calabozo, donde la pena de encierro se agrava con diversas medidas (soledad, falta de luz y alimentos, etc.) La Gêne donde estas medidas están atenuadas y finalmente la prisión o encierro puro y simple. Todos los delitos son aquí tratados de la misma manera y remedio modulada de acuerdo a su duración. La prisión no es considerada una pena sino que es una garantía de que la persona queda en prenda en persona y cuerpo, sólo es pena en casos como la sustitución de la pena a galeras. Muchos critican la prisión como incompatible con una buena justicia pero acaba imponiéndose como un caso que garantizase la pedagogía universal del trabajo para aquellos que se muestran refractarios al mismo. Sus ventajas son muchas desde el punto de vista económico para el estado que forma así una multitud de obreros nuevos. Pronto una red de prisiones se extenderá por toda Europa. Pronto todos los delitos son penados con la cárcel, en mayor o menor grado y con penas adicionales. La transformación se produce al importarse el modelo de prisión de América o Inglaterra. De las prisiones imaginadas por los reformadores, se da paso a la realidad de la cárcel. · Duración de las penas en relación a la actitud del preso · Trabajo obligatorio y común (la celda individual se utiliza como castigo) · Vigilancia contínua · Medidas para atraerlos al bien y apartarlos del mal · El modelo inglés agrega el aislamiento, la promiscuidad en la prisión proporciona malos ejemplos y posibilita la evasión, el chantaje y la complicidad en el futuro. · El aislamiento hace recapacitar al condenado, apartándolo de las malas influencias. · La prisión se convierte en un aparato para modificar a los individuos: Reformatorio

La prisión convertida en reformatorio:
El individuo, aislado de malas influencias reflexiona y encuentra en el trabajo solitario un ejercicio tanto de conversión como de aprendizaje (moralidad). Se producirá una transformación individual que devolverá al estado los individuos que había perdido. El reformatorio es encarcelamiento con fines de transformación del alma y la conducta, detención aislada, trabajo regular, influencia religiosa, todo ayuda al individuo a corregirse y adquirir el hábito de trabajo. Este hecho tiene su retribución, que además de ayudar a la prisión a autofinanciarse, ayuda al individuo por medio de la retribución personal de los presos a reinsertarse moral y materialmente en la sociedad y la economía. También se realiza un trabajo de modificación del espíritu por parte de los inspectores que tratan de fortalecer en el individuo sus obligaciones morales, haciéndoles ver la infracción que han cometido y el daño que han causado. Lo animan a cumplir su deber con alegría y a conducirse decentemente, haciéndoles esperar el acortamiento de la sentencia. Con su observación pueden solicitar el perdón de aquellos que consideran reinsertables tras estas técnicas correctivas. Estos principios generales se ponen en marcha en Inglaterra en 1779, cuando la independencia de E.E.U.U. impide las deportaciones. Se proyectan dos penitenciarías para aislar a los presos y someterlos a trabajos serviles. En Filadelfia se abre una prisión (secta de los cuáqueros). La prisión se financia por el trabajo de los presos, quiénes tenían su salario... El preso tenía un control estricto del tiempo y estaba bajo una vigilancia ininterrumpida. La duración variaba según la conducta del preso.La prisión americana recibe un informe de cada condenado. Es observado y cada semana un inspector designa a quiénes se puede solicitar el perdón. La prisión funcionará como un aparato de saber, que conoce a fondo a cada individuo. Puntos de convergencia entre el aparato primitivo inglés y americano y todos los castigos imaginados por los reformadores. Los reformatorios se atribuyen también la función de evitar nuevos delitos, no la de borrar los hechos.

• Las penas estarán abiertas a las variables individuales
• Las diferencias están en el procedimiento de acceso al individuo
• Los reformadores hacen hincapié sobre las representaciones del castigo
• Las cárceles actúan sobre el cuerpo y el tiempo Los instrumentos utilizados no son juegos de representación que se refuerzan y se hacen circular, sino formas de coerción, esquemas de coacción aplicados y respetados. A finales del s. XVIII encontramos tres maneras de organizar el poder de castigar:

• Funciona y se apoya en el derecho monárquico (la marca) Representa el castigo como un ceremonial de soberanía - Venganza sobre el cuerpo del condenado - El soberano aparece por encima de sus propias leyes
• Tiene una concepción preventiva y correctiva (el signo) Los juristas reformadores utilizan el castigo para recalificar a los individuos. La institución carcelaria utiliza el castigo como técnica de coerción, pone en acción procedimientos de sometimiento del cuerpo, no signos.
• El aparato administrativo (el rastro)

Finalmente, Foucault se pregunta: ¿Cómo el modelo coercitivo, corporal, solitario, secreto del poder de castigar ha sustituido al modelo representativo, escénico, significante, público, colectivo ?.

Comentario de texto:
"Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de asesinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean abolidos". La protesta contra los suplicios se encuentra por doquier en la segunda mitad del siglo XVIII: entre los filósofos y los teóricos del derecho; entre juristas, curiales y parlamentarios; en los Cuadernos de quejas y en los legisladores de las asambleas. Hay que castigar de otro modo: deshacer ese enfrentamiento físico del soberano con el condenado; desenlazar ese cuerpo a cuerpo, que se desarrolla entre la venganza del príncipe y la cólera contenida del pueblo, por intermedio del ajusticiado y del verdugo. Muy pronto el suplicio se ha hecho intolerable. Irritante, si se mira del lado del poder, del cual descubre la tiranía, el exceso, la sed de desquite y el "cruel placer de castigar". Vergonzoso, cuando se mira del lado de la víctima, a la que se reduce a la desesperación y de la cual se quisiera que todavía bendijera "al cielo y a sus jueces de los que parece abandonada". Peligroso de todos modos, por el apoyo que en él encuentran una contra otra, la violencia del rey y la del pueblo. (Foucault, M. Vigilar y castigar).

En el texto, Foucault viene a hacernos una crítica de la civilización europea. Nos habla de una protesta generalizada contra los suplicios y los modos de castigo que se daban en la 2ª mitad del siglo XVIII. Se produce una crítica, por parte de juristas, filósofos y magistrados, sobre los métodos y las formas de castigo, y abogan por nuevos métodos que no muestren la tiranía del poder, ni la desesperación de las víctimas, abandonadas a una sed de venganza por parte del poder establecido, donde la víctima no tiene opción a defenderse ante la injusticia de los privilegios, y en busca de un castigo igualitario y equitativo para los delincuentes de todas las clases sociales y acorde al delito cometido. Los reformadores critican la mala distribución del poder jurídico que lleva a sentencias arbitrarias, exceso de poder tanto de jueces como del propio soberano, un sobrepoder monárquico que identifica el derecho de castigar con el poder personal del rey. La reforma que pretenden los filósofos, y los teóricos del derecho se basa en la constitución de una nueva economía y tecnología del poder de castigar. Busca poder juzgar sin la intervención de la soberanía y que esta capacidad de juzgar no dependa de los privilegios. Pretende hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos, una función regular, coexistiva a la sociedad. Es una nueva política ante los ilegalismos del Antiguo Régimen, donde los diferentes estratos sociales tenían cada cual su margen de ilegalidad tolerada, eran privilegios concedidos a individuos y comunidades. La nueva reforma presentará al criminal como enemigo de la sociedad, ya que el delito ataca a la sociedad entera. El derecho de castigar se trasladará de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad, los castigos serán mas humanos, pues la justicia de la que nos habla el texto trata de manera inhumana al " fuera de la ley ". El texto podemos encuadrarlo en los últimos años del Antiguo Régimen, y lo que en realidad pretenden los reformadores es la supresión de la sociedad estamental y la división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) que durante el Antiguo Régimen. eran ostentados por el Rey. Nos encontramos a las puertas de la Revolución Francesa, (el texto nos habla de los Cuadernos de quejas, que eran elaborados por los ciudadanos) que consiguió abolir la sociedad estamental y la división de poderes. Foucault, filósofo contemporáneo, en su obra Vigilar y castigar, nos hace una visión crítica de la sociedad europea desde el punto de vista judicial.
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